于明 法治地平线
转载必须注明本文作者及单位，并明确本文首发于“法治地平线”公众平台。委托理财合同是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按照约定进行分配或由受托人收取代理费的协议。在司法实践中，常常存在合同当事人在签订委托理财合同时约定保底条款的情形，而保底条款的自身效力及其对整个合同的性质、效力的影响等等问题，一直以来都是实务难点。所谓保底，可以理解为保障底线，这个底线往往是对投资者而言的，因为往往正是有了保底条款的存在，投资者才敢于将自己的财产委托给他人。基于约定内容的不同，司法实践中常见的保底条款主要有以下三种类型：
（1）保证本息固定回报条款。是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证在委托资产的本金不受损失之外，保证给付委托人约定利息。如甲有1000万，乙接受甲的委托投资股票，但必须保证甲的本金不能受到损失，同时乙按照15%的比例向甲方支付利息，投资股票的盈亏则由乙方承担。
（2）保证本息最低回报条款。是指委托人与受托人约定，无论盈亏，委托人除保证委托资产的本金不受损失之外，还保证支付委托人一定比例的最低收益，对超出部分的收益，双方按约定比例分成。如甲有1000万，乙接受甲的委托买卖股票，不仅要保证甲的本金不受损失，同时约定乙方应在一年期满后，按照本金10%的比例向甲方支付最低收益，若乙方投资股票盈利超出本金的10%，对于超出部分，甲乙双方按照3:7的比例进行分成。
（3）保证本金不受损失条款。是指委托人与受托人约定，无论盈亏，受托人均保证委托资产的本金不受损失，对收益部分，双方按约定比例分成的条款。相比第二种类型，该种情形缺少了最低收益的部分，转而是对收益部分按照约定分成，委托人获取的不是固定利息，也不是最低收益，如果没有收益，委托人能够保证仅是本金，故称之为保证本金不受损失条款。可以说，保底条款在委托理财合同占有极其重要的位置，往往对整个合同的定性有着重要影响，但具体影响到什么程度，还要根据保底条款的类型进行分析。
（1）在保证本息固定回报条款场合。我们认为，由于该种情形约定的内容体现的真实意思在于委托人在保证本金安全的情况下，同时获得受托人提供的固定回报，并不承担资金风险，而受托人意图获得的期待利益则完全是使用“他人资金”所得，因此，双方的意思表示与借贷合同是相同的，所谓的委托理财合同也就属于“假理财，真借贷”范畴，理应按照借贷合同进行处理。关于该种性质界定，虽然目前最高院尚没有专门的司法解释出台，但其核心思想却可以从其他司法解释的相关规定得以推演，如最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。”上述司法解释均是以固定回报的获取与否而认定是否构成借贷法律关系的。【参阅案例一】最高人民法院（2010）民提字第143号——上海众颖投资咨询有限公司与海南燕园投资管理有限公司、中信证券股份有限公司上海沪闵路证券营业部、中信证券股份有限公司一般委托合同纠纷案，载《最高人民法院商事审判指导案例·第五卷（上）》（2011：56）2000年，信托公司与证券公司、投资公司签订《资产委托管理协议》，约定信托公司将5000万元委托投资公司进行管理，1年期满后投资公司支付投资本金及14.5%的年收益率；证券公司履行监管责任，并对其得不到保障的投资本金和收益承担全额补偿的义务。2003年，信托公司诉请证券公司对投资公司不能返还的投资本息承担连带偿还责任。最高院认为：《资产委托管理协议》约定信托公司委托投资公司对其5000万元现金资产进行资产管理，到期后投资公司除应返还本金外，还应按年收益率14.5%的标准向信托公司支付利息725万元，可见信托公司订立该协议的根本目的是为了追求委托资产的本息固定回报。故这一资产委托管理关系是以委托理财为表现形式的企业之间资金借贷，该借贷行为违反国家金融管理法规，损害社会公共利益，依法应认定为无效合同。【参阅案例二】最高人民法院（2009）民二终字第83号——甘肃省科技风险投资有限公司与上海方大投资管理有限公司委托理财合同纠纷案，载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011：226）2003年，投资公司与风投公司签订委托资产管理合同，约定投资公司将2000万元委托风投公司进行投资管理，风投公司保证固定收益8%。后因风投公司逾期归还致诉。法院认为：本案虽系投资公司以委托理财合同纠纷起诉，但投资公司与风投公司之间形成何种法律关系，应由法院从相关合同内容出发依法予以确认。本案中，双方虽签有委托理财合同，但合同内容均表现为受托方保证到期返还本金和8%的固定收益。案涉各方不存在投资经营、共担风险的理财性质，而是一方收取固定回报，另一方承担全部风险的行为。故其法律关系应以名为委托理财实为企业借贷关系，本案案由应定为企业借贷纠纷。当然，上述案例是按照以往企业间借贷无效的思路进行判决的，而与现行司法解释中以有效为原则，以无效为例外的规定相左，但上述案例中体现出的认定合同性质的思路依然具有指导意义。这里还有必要指出的是，有些地方法院并不以是否获取固定回报作为判断合同性质的基础，而是以资金是否转移来判断是否构成借贷关系。如江苏省高院民二庭于2004年出台的《委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题》就指出，应以资金的所有权是否转移来判断双方是否构成借贷关系。即只有当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户或者利用能够控制的其他账户进行证券交易，才成立以委托理财为表现形式的借贷关系。我们认为，江苏高院的上述意见有一定的道理，但应该根据合同主体的不同有所区分。我国《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，中国人民银行《支付结算办法》第十六条第二款规定：“谁的钱进谁的账，由谁支配”。若自然之间签订委托理财合同后，委托人的资金始终没有脱离自己的账户，借款合同应属未生效状态，自然难以认定成立借贷关系，江苏高院以资金是否转移来判断合同性质，颇有一定道理。而非自然人之间的借贷合同并非实践性合同，资金是否交付不是合同的成立要件，如果单纯以资金是否转移来判断双方是否构成借贷关系，而忽略当事人约定的固定回报条款对合同性质的影响，似有不妥。（2）在保证本金不受损失条款和保证本息最低回报条款场合。在此两类情形中，尽管也有类似于保证本息固定回报之内容，但因为条款中明确约定对理财收益或者超出部分的按照约定比例分成，对于委托人来讲，其真实意思并非仅仅是为了收回本金及固定利息，同时还包含了对不确定收益的期待性。如在保证本金不受损失条款约定下，委托人除了要获取最低收益以外，对于超出部分的收益，还可以按照约定比例分成，而是否会有超出部分的收益，则取决于受托人的理财决策与投资行情；在保证本息最低回报条款约定下，委托人虽然缺少了最低收益的保障，但只有受托人的理财行为获利时，才可以按照约定进行分成。而正是基于这种不确定性，该种合同就具有混合契约之色彩，即包含有借贷、委托、保管、投资等诸多因素，但在借款合同中，至少投资的风险性特征是不具备的。因此，我们认为，上述两种情形不能认定为借款合同，而应作为委托理财合同来处理。基于以上区别对待的观点，我们认为，由于保证本息固定回报条款被认定为借贷条款，因此其效力问题应放在借款合同法律关系中进行认定，只有保证本息最低回报、保证本金不受损失的保底条款，才真正涉及到委托理财合同中保底条款的效力问题。而就该问题，无论在理论界还是实务界，都存在较大争议并形成如下几种主要观点：（1）绝对有效说。从私法领域的意思自治原则出发，保底条款系双方真实意思表示，应认定有效；（2）可撤销说。认为约定保底条款明显对受托人不公，违反公平原则，如当事人诉请撤销或者变更，则应予撤销、变更，而若当事人未提出诉请，则应维持效力；（3）区分主体说。合同效力应视受托人之身份而定，在非金融机构法人（或自然人）受托理财场合，可从意思自治原则出发，肯认其效力，在金融机构法人作为受托人之情形，保底条款因违反证券法和相关规章之规定，应认定无效；（4）条款无效说。从公平原则出发，保底条款的约定违反公平原则，故应认定无效；（5）有限承认说。该观点认为，在委托理财合同有效的前提下，不宜一律否认保底条款效力，而更应顾及现实国情和普通公众对于公平的感情认知，认定保底条款有效。鉴于上述争议的存在，2003年最高院曾草拟了《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿），试图以司法解释来指导和规范此类案件的审理工作，但由于各界意见难以统一，该规定最终未能正式发布，所以对保底条款效力认定与处理的依据至今仍空缺。我们以为，以上争议观点虽均有一定的道理，但在目前尚未形成定论的情况下，在实务操作领域，我们十分有必要考察最高院的主流裁判观点。【参阅案例三】最高人民法院（2009）民二终字第1号——亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案（参见奚晓明主编、最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例·合同卷》，中国法制出版社2011年版，第19-30页。）2004年，青基会与同舟公司、亚洲证券长沙营业部签订了《委托理财协议》，约定青基会出资3000万元交给同舟公司，在亚洲证券长沙营业部开办资金账号，并将该账户交易操作权交给同舟公司进行有价证券投资，同舟公司保证青基会投资收益率不低于10％，其余收益部分按照约定分成。最高院认为，本案二审争议焦点为委托理财合同的效力，监管合同的效力，亚洲证券的责任形式、范围以及青基会收取的470万元高额收益是否要抵扣其理财本金问题。本案委托理财协议所约定的不低于10％收益率属于保底条款，尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符民法上委托代理的法律制度构成，亦违背民法的公平原则。为此，本院认定本案委托理财协议中所涉保底条款无效。由上述案例可见，最高院对于委托理财合同保底条款的效力是持否定态度的。同时，最高院民商事审判庭以“高民尚”为化名发表在《人民司法》上的文章《关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》中指出：“保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但我们依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持”。对于支持该观点的理由，该文章则从委托代理法律制度、公平原则、法律禁止性规定、市场规律等方面予以了阐述，这其中需要特别注意的是，在提及法律禁止性规定的理由时，该文章指出：“尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用上述法律和部门规章，但根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用”。该问题之所以被特别指出的原因在于，《证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”，有人士指出，该项规定仅适用于于受托人为证券公司的情形，而不适用于非证券公司主体，但依照上文所言文章可见，最高院并没有专门对受托人的主体身份进行划分，反而是统一认识，这也就意味着即便是自然人之间的签订的保底条款，最高院同样是认为无效的。类似的观点还可以参照北京市高院2007年下发的《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第四条：“金融类委托理财合同中的保底条款，原则上不予以保护。对于履行此类合同发生的损失，法院应当根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任”，同样没有就主体问题进行划分。
然而，也有一些地方法院就受托人为非证券公司的情形出台了与最高院相左的指导意见。例如，同样是江苏省高院民二庭在《委托理财合同纠纷案件审理中的若干问题》中指出：“认定合同无效必须有法律的明确禁止性规定，法律不禁止普通当事人之间签订委托合同，虽然受托人承诺保底改变了委托合同由委托人承担风险的基本特征，但由委托人承担风险仅仅是合同法对委托合同的任意性规定，法律并不禁止当事人自由安排他们之间的权利义务关系。虽然无效说对于社会公共利益的分析不无道理，但是依据的仅仅是价值判断而不是实证研究的结果。关于市场准入问题，我们认为，普通当事人之间的委托理财不能归入证券业务，因为这些委托行为的履行仍然需要通过正常的证券市场和法律规定的渠道进行，因此只不过是当事人之间有特殊的权利义务安排，在当前并无法律明确禁止的情况下，不宜认定无效”。我国合同法第五十六条中规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，而无效条款是否对合同其他条款乃至整个合同效力的影响程度，现行通认的理论为“关联说”，即如将无效部分分离出来后，仍能使一项可以想像为有效的行为继续存在，且该项行为亦不得与当事人的愿望相违背，则认定合同部分有效，若无效部分系整个合同的关键部分，与合同其他条款、合同目的的实现戚戚相关，则应认定其他条款乃至整个合同无效。
从委托理财协议产生的现实背景来看，委托人除期待委托资产本金的安全外，还期待较高的收益，受托人在合理报酬的预期之外，尚期盼更多的收益分成等。若没有该条款作为底线，尤其对于委托人来讲，委托理财这种资产投资方式往往不会存在，保底条款在整个合同中实际上出于核心与基础条款的地位，其它条款只不过是保底条款的展开与扩展。因此，我们认为，在保底条款被确认无效后，应导致委托理财合同整体无效的法律后果。上述参阅案例三之中，最高院亦认为：“一般而言，合同中部分条款无效并不导致整个合同的无效，但是，在本案中，保底条款应属委托理财协议之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分。换言之，该项保底条款的无效使得整个委托理财协议的目的无法达到，因此，保底条款无效应导致委托理财协议整体无效。”
